苏州工业园区海富投资有限公司与被投资公司甘肃世恒有色资源再利用有限公司及其实际控制人香港迪亚有限公司,因对赌条款的效力问题产生争议并闹上法庭,兰州市中级人民法院和甘肃省高级人民法院均判决对赌条款无效。

【导读】作为PE机构最重要的自保手段,“对赌条款”被法院判决无效是否意味着末日降临?作为激励投资者与提振创业者信心的“对赌协议”是否还将流传于世?[评论]

  自1月8日起,82家过会公司陆续开始网上打新,而与这些幸运儿相比,在一年前开始的财务核查中败北的292家公司,等待他们的是,如何应对当初与PE签下的对赌协议。 [详细]

  北京盈科律师事务所张志伟表示,在法律实践中,法官之间对于对赌合约的理解是不一样,不能一棒子就将其打死。[详细]

  尽管“对赌条款”在该案例中被认定无效,但是我们不能简单的推而广之认定所有的对赌条款在中国都无效。[详细]

和讯调查
1.您认为对赌协议被判无效合理吗
合理,法院两次判决无效肯定有道理
不合理,既然签订了协议,当然应该遵守
不好说,国内还没有明确法律规定
2.您认为以后还会有PE机构相信对赌协议吗
会,毕竟遵守协议的还是多数
不会,风险太大,所有的风险都由投资方承担
说不好,看具体情况
  

制作信息

  专题制作:和讯创投
  联系电话:010-85657205
首例对赌无效案例
      不对赌,无PE!就在PE对赌协议几多欢喜几多愁的时候,甘肃省高级人民法院给大家泼了一盆冷水,它日前对海富投资与甘肃世恒公司的增资纠纷案做出了二审判决——我国首个对赌协议被判无效的司法判例由此诞生。

对赌之殇:首个对赌协议被判无效司法判例诞生

   2007年10月海富投资2000万元人民币巨资给甘肃世恒,却仅换来甘肃世恒2008年全年2.68万元人民币的利润。此后甘肃世恒又拒绝履行对赌条款中的赔偿义务,海富投资只能将其诉上公堂,争取把损失降到最低程度。

   海富投资案例甘肃省高院判决书显示,一审法院认为,该条款违反《中外合营企业法》关于利润按出资分配的强制性规定而无效。

   二审法院则认为,该约定并不违反利润分配的规定,但是违反了投资领域风险共担的原则,投资者不论被投资企业的经营业绩如何,均能取得约定收益而不承担任何风险,是“名为联营实为借贷”,此约定无效,出资中作为资本公积的部分应当如数退还,加收同期银行存款利息。[详细]

首个对赌协议被判无效司法判例诞生

首现对赌无效案例 PE协议急需合法化

PE协议急需合法化

 

    海富投资与甘肃世恒对赌纠纷不仅让PE对赌协议的风险浮出水面,对于这一对赌纠纷案的进展,处于当局者位置的张亦斌目前关心的是自己投资的数千万能否顺利收回,但作为旁观者的PE界及法律界认为,这是体现PE对赌协议能否从合理走向合法化的一个标志,甚至被冠以“决定PE未来走向”的重大意义。[详细]

对赌协议欠缺法律支持 PE机构勿滥用

    苏州工业园区海富投资有限公司(下称“海富投资”)与被投资公司甘肃世恒有色资源再利用有限公司(下称“世恒公司”)及其实际控制人香港迪亚有限公司(下称“迪亚公司”),因对赌条款的效力问题产生争议并闹上法庭,兰州市中级人民法院和甘肃省高级人民法院均判决对赌条款无效。近期,世恒公司已经向最高人民法院提起申诉并得到受理。

    海富投资的案子在业内一石激起千层浪,因为对赌协议在业内被广泛使用。接受记者采访的多家PE机构均表示,不一定每单都签对赌协议,但都做过不少签对赌协议的投资案例。

    缺乏适用的法律条文,的确是国内目前的现状。兰州中院和甘肃高院对海富投资对赌案例审判结果大相径庭,正是缘于依据不同。[详细]

对赌协议欠缺法律支持 PE机构勿滥用
观点大PK
对赌协议应该有效
   北京大学金融法研究中心副主任、法学教授彭冰认为,对赌协议的本质是用附条件的阶段性投资来解决信息不对称问题,商业上是有效的。从法律上来说,只要双方的约定不损害公共利益、不损害第三方利益、又不违法,就应该有效。[详细]
 
对赌协议应当无效
    北京金诚同达律师事务所律师张晓明指出,此案法院二审判决法律依据是国家1990年出台的《关于审理联营合同纠纷案例若干问题的解答》,其中提出在审理联营方和联营体的债权人的合法权益,因此,对赌协议应当确认无效。[详细]
投资公司和被投资公司都应愿赌服输

   “在美国、香港等地,是非常重视契约自由的,只要对赌协议不违反法律、行政法规的强制性规定,对赌协议的法律效力就是确定的、不容置疑的。投资公司和被投资公司都要有‘愿赌服输’的态度。但在中国目前法律环境下的法律效力还没有得到非常明确的确认。”中国人民大学法学院教授刘俊海表示。[详细]

对赌协议中双方权利义务明显不平等
    受访业内律师表示,在法律层面不承认对赌协议合法性主要源于以下原因:首先是对赌协议中双方权利义务明显不平等,违反了公平原则,也违反了我国公司法同股同权的立法精神;第二是对赌协议的对赌目标促使企业为追求短期目标而非常规经营,一定程度上会损害社会公共利益;第三是对赌协议的固定价格回购股权条款有变相借贷的嫌疑。[详细]
难认定违反风险共担原则

   北京市天同律师事务所律师郑厚哲表示,案涉补偿条款仍是对赌协议的一种表现形式。该条款未约定融资方行权,系因投资方以高达20倍的溢价投资,相当于融资方已预先行使了权利。补偿条款并非保护投资方单方利益,相反已预先满足了融资方利益,很难认定违反风险共担原则。[详细]

 
证监会:对赌协议在上会前必须终止
    监管层目前正密切关注拟上市公司存在的PE对赌协议问题,并要求保荐机构敦促发行人在上会之前须对PE对赌协议进行清理;具体而言,上市时间对赌、股权对赌协议、业绩对赌协议、董事会一票否决权安排、企业清算优先受偿协议等五类PE对赌协议已成为IPO审核的禁区。[详细]
坐上对赌牌桌的中国企业
      对赌屡屡出现在创业型企业之中,企业参与“对赌”缘于创业者认为风险可控。胜利者可以如此说,失败者则是另外一种景象。不是所有创业者都能实现自己的构想,因为业绩受到影响的因素太多。对于投资方而言,对赌的初衷是保证自己的利益。但在这种“烈性”对赌面前,赢或双赢,损亦同损,旱涝保收显然难以得见。

上海永乐家用电器有限公司 VS 摩根士丹利、鼎晖:改朝换代

   2005年1月,摩根士丹利和鼎晖斥资5000万美元收购当时永乐家电20%的股权。摩根士丹利在入股永乐家电以后,还与企业形成约定:无偿获得一个认股权利,在未来某个约定的时间,以每股约1.38港元的价格行使约为1765万美元的认股权。

   这个认股权利实际上也是一个股票看涨期权。为了使看涨期权价值兑现,摩根士丹利等机构投资者与企业管理层签署了一份“对赌协议”。

   在约定的期限内,永乐未能达成约定目标,导致控制权旁落。2006年7月,国美电器以52.68亿港元的代价收购了上市仅仅9个月的永乐电器。[详细]

永乐电器

太子奶 VS 英联、摩根士丹利、高盛:愿赌服输

太子奶

 

    2007年,太子奶引进英联、摩根士丹利、高盛等风险投资7300万美元注资,同时由花旗银行领衔,荷兰银行等六家外资银行又共同对太子奶集团提供了5亿元的授信。

    李途纯与三大投行签署对赌协议规定:在注资后3年内,如果太子奶集团业绩增长超过50%,就能降低三大投行的股权;否则,太子奶集团董事长李途纯将会失去控股权。

    2008年11月21日,在四处筹款、引进战略投资者无果的情况下,按照“对赌协议”,李途纯不得不将太子奶集团61.6%股权转让给三大投行。湖南株洲市委宣传部2010年7月对外界通报,李途纯因涉嫌非法吸收公众存款罪被批准逮捕。[详细]

碧桂园 VS 美林国际:前途未卜

    2008年,碧桂园与美林国际(新加坡)签订掉期协议,股份总值最高达2.5亿美元。其后,碧桂园的盈利受困于这个掉期协议,以2010年上半年为例,其净利润同比下降4.78%至17.63亿元人民币,主要就是因为上述股份掉期协议产生了1.9亿元的浮亏。

    2011年初,碧桂园表示要修改对赌协议,“以希望将损失减少”,相关协议的修订内容没有见到相关媒体报道。[详细]

碧桂园

中华英才网 VS 美国巨兽(Monster)公司:江山易主

中华英才网

 

    继2005年、2006年美国在线招聘巨头美国巨兽(Monster)公司收购中华英才网45%股权后,2008年10月8日,Monster和中华英才网联合在京宣布,前者以现金1.74亿美元收购了中华英才网剩余的55%股份。

    自此,中华英才网被Monster100%控股。在100%控股之前,Monster已经持有中华英才网45%的股权。

    2005年2月,Monster公司曾出资5000万美元买下中华英才网40%的股份;并承诺,如果中华英才网在三年里不能上市,Monster有义务购买其超过51%的股份。[详细]

飞鹤乳业 VS 红杉资本:没有赢家

    2009年8月13日,飞鹤宣布向红杉资本中国基金定向增发210万股普通股,以获得后者总额为6300万美元的融资。

    飞鹤引资红杉资本是有条件的,双方签署协议的第一条规定:如果飞鹤乳业2009年到2010年每股收益未完成预期目标(2009年收益达到3美元/股,2010年达到4.43美元/股),将要向红杉资本再次增发最多不超过52.5万股股份。

    但在对赌协议尚未到期的2011年2月,飞鹤宣布以每股24美元的价格回购红杉资本持有的262.5万股股份,提前终止双方之前签署的协议,共分4次向红杉资本支付约6500万美元(按2010年底红杉所持股本及债务的账面价值核算)以及年利率1.5%的利息。[详细]

飞鹤乳业

蒙牛 VS 摩根士丹利、鼎辉、英联:双赢局面

蒙牛

 

    2003年,蒙牛与摩根士丹利、鼎辉、英联三家投资机构签订了一份“对赌协议”,协议约定:如果在2004年至2006年三年内,蒙牛乳业的每股赢利复合年增长率超过50%,三家机构投资者就会将最多7830万股转让给金牛(蒙牛为了在海外上市注册的壳公司);反之,如果年复合增长率未达到50%,金牛就要将最多7830万股股权转让给机构投资者。

    由于蒙牛业绩表现很好,2004年6月份就提前达到了预期增长目标,所以对赌协议也就自动解除了。”2005年4月,三家机构投资者以向金牛支付本金为598.76万美元的可换股票据的方式提前终止了双方协议。[详细]

宋都集团 VS 平安置业:高成本借壳上市

    平安置业2007年末曾与宋都控股、郭轶娟、宋都集团签署《增资扩股协议》,以此出资4.5亿元获取宋都集团20%股权。

    2009年12月14日,上述四方又再次签署了《增资扩股补充协议》,约定宋都控股无需根据原协议约定向平安置业无偿转让所持宋都集团的股权或以现金的方式予以补偿。但若宋都集团在2010年未实现上市,则继续执行原《增资扩股协议》中关于利润承诺等条款。

    2009年12月,宋都控股受让百科集团控股权的每股成本高达10.75元/股,较上市公司停牌筹划重组前9.19元/股的收盘价溢价约17%,这一行为在资本市场上堪称少见。

宋都集团
常见对赌形式
 
达到目标
未达到目标
财务绩效

通常会规定如企业完成净收入指标,则投资方进行第二轮注资。

如企业收入未达标,则管理层转让规定数额的股权给投资方;或者企业资产净值未达标的,则投资方有权增加相应的董事会席位。

非财务绩效

通常会规定如企业的市场份额增长到约定的目标,则管理层可获期权认购权。

如企业完成了新的战略合作和或取得了新的专利权,则投资方进行第二轮注资。

赎回补偿

若企业能按约定回购投资方股权,则投资方在董事会获得多数席位或累积股息将被降低。

若企业无法按约定回购投资方股权,则投资方在董事会获得多数席位或累积股息将被提高。

企业行为

若企业销售部或市场部采用了新的技术,则投资方转让规定数额的股权给管理层。

若企业无法在一定期限聘任新的CEO,投资方在董事会获得多数席位。

股票发行

在企业成功获得其他投资,且股价达到一定水平的情况下,则投资方对企业管理层的委任状失效。

要求企业在约定的时间内上市,否则有权出售其持有的股份。

管理层去向

管理层在职,则投资方可进行第二轮追加投资。

要求管理层在职,如管理层被解雇,则失去未到期的员工股。

对赌协议及对赌条款
对赌协议

    对赌协议就是收购方(包括投资方)与出让方(包括融资方)在达成并购(或者融资)协议时,对于未来不确定的情况进行一种约定。如果约定的条件出现,投资方可以行使一种权利;如果约定的条件不出现,融资方则行使一种权利。对赌协议实际上就是期权的一种形式。

对赌条款     对赌条款,又称估值调整机制(Adjustment Valuation Mechanism,AVM)是指在私募股权投资中,投资方与创始股东或管理层在条款清单(Term Sheet)及其他协议中约定:如果约定的某种情形出现,投资方可以行使估值调整的权利;如果约定的某种情形未出现,则创始股东或管理层可行使该权利。

事件相关                  更多>>

媒体报道                  更多>>

微博讨论
CopyRight © 和讯网 北京和讯在线信息咨询服务有限公司 All Rights Reserverd 版权所有 复制必究